С точки зрения трудового законодательства генеральный директор является таким же сотрудником, как и остальные . Да, у него есть дополнительные полномочия, обязанности и ряд других норм согласно ТК РФ, но с ним также заключают трудовой договор, а затем и расторгают. Но на практика ситуация бывает другой: руководитель назначается по уставу компании, но не получает в ней зарплату. А с учетом этого, с ним и не заключают трудовой договор. Законно ли это?
Согласно законодательству обязанности директора определяются в т.ч. на основе договора с ним, который от имени компании подписывает председатель совета директоров или уполномоченное советом лидо, либо учредителями – для ООО. Отсутствие в ТК РФ положение о том, какой именно договор с ним заключают, дает возможность сделать вывод, что с директором можно заключить как трудовой, так и гражданско-правовой договор (ГПХ).
Договор ГПХ закон формально не запрещает, но лучше к нему не прибегать. Если при проверки надзорных органов они найдут признаки трудовых отношений, то переквалифицируют гражданский договор в трудовой, с учетом ст.19.1 ТК РФ. Признаков таких отношений может быть много: личное выполнение заранее обусловленной работы в интересах компании, подчинение внутренним правилам (ПВТР и локальным актам), обеспечение условий труда. Тогда компанию привлекут к ответственности по ст.5.27 КоАП в виде штрафа до 200 тыс. рублей в зависимости от состава нарушения.
Другими словами, отношения с директором надо оформить. На практике назначение директора без трудоустройства возможно, но только с учетом существенных рисков и возможных претензий от налоговой службы, ГИТ, прокуратуры. Если вы рассматриваете вариант не оформлять генерального директор в штат для снижения расходов на оплату труда, можно выбрать один из вариантов:
· Оформить трудовой договор и по заявлению работника отправить его в отпуск за свой счет
· Заключить трудовой договор и предусмотреть неполное рабочее время, скажем, 1 час в неделю.
Оба варианта снизят риски претензий от проверяющих органов и не повлекут серьезной финансовой нагрузки на организацию.
Более того, в законодательстве нет нормы, которая требует издавать приказ о назначении директора. Но на практике оформляют сразу 2 документа: приказ о вступлении в должность и приказ о приеме на работу. Это связано с двойственным статусом директора: он является единоличным исполнительным органом и наемным работником (если оформляют в штат). При этом приказ о вступлении в должность можно издать за подписью самого директора независимо от того, оформили ли с ним трудовые отношения. Основанием для приказа является решение общего собрания (учредителей, акционеров) или совета директоров, а не заключение трудового договора. Форму приказа закон также не устанавливает: она может быть свободной, и его можно представить в банк, где будет расчетный счет компании, и другим лицам для подтверждения полномочий.
Приказ о приеме на работу в силу требований закона также не является обязательным и по сути его можно издать лишь при оформлении договора с директором. А вот издание приказа без трудового договора несет риски претензий ГИТ, т.к. в этом случае трудовые отношения оформлены неправильно. Тем более, в приказе директор расписывается и как работодатель, и как сотрудник.
Таким образом, формально директора можно и не трудоустраивать в компанию, но надо понимать возможные риски, ведь его обязанности легко можно квалифицировать в рамках трудовых отношений. Да и другие ведомства найдут поводы для претензий. Поэтому безопаснее оформить с ним трудовой договор, но использовать возможности ТК РФ, чтоб снизить затраты или решить другие вопросы. К тому же закон не запрещает заключать с ним срочный договор. А это часто помогает решить текущие задачи для учредителей и собственников. Главное при этом – правильно оформить документы.
